自由裁量权下律师的空间

发布者:admin     作者:管理员    来源:   发布时间:2012-07-31 00:00:00
自由裁量权下律师的空间
湖南湘晋律师事务所王湘屏律师
 
    法官的自由裁量权,无论是大陆法系、还是英美法系,以及我们中国特色的社会主义法治都是存在的,都是合法的。其目的仍然是为了实现公平和正义。因为任何一项法律规定的情形总会有千变万化的事实。然而律师职业的产生,就是帮助裁判者最大限度的正确适用法律,维护公平与正义。尽管社会普遍对时下中国律师的作用颇有微辞,但事实并非如此,实际上当今中国特色社会主义的律师的表现不是在法庭上,更多的作用是与法官的沟通。目的是同样的,而使其接受自己的代理意见,且并非人们所说的触犯高压线的旁门左道。笔者就亲自经历了一件自由裁量权下尽显律师作用的案件。
    一、案件由来
    2006年D公司开发一处房产工程项目,由X公司承建,为解决施工过程的场地问题。(两公司均为本案被告)便找到邻近的原告J公司。2006年8月14日,原告J公司与两个被告签订了房屋租赁合同,将自己的厂房临时设施及前坪租借给被告使用。租金及租期都有约定。同时约定,如原告需要开发该地,被告应无条件及时退出,否则造成的一切损失由被告承担。后因被告在施工中须将土方和建筑垃圾堆积在原告的厂区内。同年11月16日,双方签订了一份“房屋租赁补充协议”,该协议约定,原告不收租金,但被告必须在合同期满前将堆积的土方和建筑垃圾运走,并清理好厂区内的草坪、车间,否则将处以被告每立方1000元的违约金。合同签订后,被告便对所租用地予以使用,直至合同到期,但未将土方和建筑垃圾运走。2008年6月16日,原告J公司与另一公司签订合作开发合同,双方对租赁处的场地进行开发,合作方支付原告J公司前期开发费650万元,如因J公司原因不能履行合同,则按已付首期开发费的30%承担违约责任。后因场地未腾空,未能开发。2008年8月20日致函D公司。要求其在8月30日前清理好现场,否则将解除合同并追究D公司的违约责任,J公司多次找被告,要求按租赁合同的约定,运走土方及建筑垃圾,腾空场地,一直未果。2008年9月8日,J公司与一有资质的勘测公司签订合同,对土方进行测量。经测量堆积在J公司厂区内的土方为8100.88立方米。2008年10月28日原告J公司向人们法院提起诉讼,要求被告支付土方的运输费用234925元,承担违约金360万元。并申请对被告进行了财产保全。
    二、争论焦点
    1、D公司是否为本案适格被告,二份租赁合同的首部均未署D公司名称,但在合同的落款处的承租方均盖了D公司行政公章,D公司认为自己只是合同的见证方。
    2、测量堆放土方和建筑垃圾的勘测单位及程序是否合法。
    3、违约金的问题。J公司清理土方、建筑垃圾费用是234925元,却要求被告承担违约金360万元,后二审改判为120万元,赔偿是否过高,能否得到法院的支持。
    三、程序运作
    法院受理并采取财产保全措施后,就传来了主管院长大发雷霆的责问,堆放点土要赔这么多钱,这是哪家的法律,并指使承办法官立即解除财产保全。做一个中国特色社会主义的律师,起码的条件就是善于沟通,但与院长从未接触过,从何而起?首先我想到了某律师与其关系甚好,于是我请他出面引路,一见面果然是劈头盖脸的上述那些话,但没有拒人于千里之外的态度,一是有熟人引见,二是他在谈话中透露,他虽未与我打过交道,但听人评价过我这个人,口碑不错,可以肯定,他有好感,这就再一次验证了人品是一块金属名片。于是,我立即运用这些有利因素,非常谦和的向他汇报,力陈我们起诉要求承担违约责任的理由。接下来他愿意听,而且听进去了,最后的结果是他表态:不解除财产保全,待审理查明事实后,依法判决。
    一审开庭,因我们准备充分,证据确凿,结果是判如所请。接下来当然进入了二审程序,我们在第一时间便于主审法官取得了联系,该审判员性情孤僻,院内人士普遍认为不好与他打交道,我们亦与他从未接触过。
    很多刚从事律师职业的年轻人,对中国特色社会主义法律工作者与西方律师不甚了解,以为证据都收集了,法规都找到了,庭上该讲的都讲了,就完事了,等着拿判决书就是,这叫还没入道。我刚从业时也如此,代理案件开完庭一段时间,主任问我案子怎么样了,我回答,该做的都做了,就等判决书了。他说:“你与承办法官交换过意见吗?”做律师悟性很重要。我照此去做了,而且后来代理的案件我都基本注意与承办法官的交流沟通,确实有时的判决结果就不一样。设立律师制度就是帮助法官正确适用法律,尽量公证裁决。任何人都可能在认识上存在偏差,所谓理越辩越明,正常的交换意见并不违规,省律协就在与省高院协商,拟在我省各级法院设立律师与法官意见交流室,可见它是非常必要的,亦属中国特色。
    与二审法官见面,明显感到他并非人们说的一脸生硬,很接受我。后来才从旁人处得知,他是从同事中听到王律师这个人人品好,应当是这一原因他接待了我,听说他一般是不见当事人和代理律师的。但交换意见时,他明确两个观点,一是,D公司不是本案的主题;二是,有关违约金的判决于法无据,仅此而已,他没给我更多谈意见的机会。
    我们的理由是充分的,必须寻找与其交流意见的机会,我首先想到的是他的同事中有一个私交甚好的法官,我便把我们的理由向他陈述了,请他做工作,其次就是请他引见,果然见效。隔了一段时间,他再次接待了我,并充分听取了我们的意见,特别是在后来的审理判决中,他还在两被告的合同中找到了D公司是本案适格主体的相关条款,使D公司作为本案的被告理由更为充分。在违约金上,二审判决也做了调整,改为120万元,他这种严谨的作风,公正的裁决,我们亦心悦诚服。
    判决生效后,被告仍不服判息诉,申诉至省高院。省高院立案庭承办法官正好是我在部队的战友,他阅卷后丢给我的话是违约金太高。我这位战友到省高院二十多年,公证廉洁在法院及律师中是有口皆碑的,自然我并不希冀于凭我与他的战友关系而偏袒我方,但我坚信我们是有道理的。与一、二审过程一样,仍然是认识问题。
     在法律和事实的基础上,根据法律基本精神,以及公平、正义等基本法律原则抑惑还有道德原则,本案虽缺乏法律明确指引,原审判决行使的自由裁决权即是公正的,也是适度的。我当时并未与他据理力争,可以肯定他会给我说话的机会。过了一段时间,我发了个短信给他:“此案在一、二审过程中,没有一个有你与我这种战友关系,但得到了公正判决,我相信在再审中同样会得到公正裁决。”我这不是激将法,从一、二审到再审过程中,我是根据不同的对象,不同的情形,采用不同的方式,使法官接受我们的代理意见。
    这以后我的战友组织三方多次进行了调解,做了艰苦细致的工作,但终未成功。经过合议庭合议,省高级人民法院作出了(2009)湘高法民审字第0420号民事裁定:原判决程序合法,事实清楚,适用法律正确,实体处理并无不当,驳回再审申请。且在辩法析理上更显现了高级人民法院的司法水平。关于原判违约金是否过高的问题,高院的裁定如是认定,民事活动只要在国家法律不禁止的情况下应当尊重当事人的意思自治,《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“关于约定的违约金过分高于造成损失的,当事人可以请求人民法院和仲裁机构适当减少”的规定,其使用的“可以”一词也是选择性的措辞,并非强制性措辞,再审申请人如果认为违约金过高,应当在正常的诉讼程序中向原审法院提出减少的要求,再审申请人在一、二审中均未提出,亦属自动放弃了自己的权利,原二审判决将本案合同当事人约定的8000万元违约金以及一审判决的360万元违约金调整到120万元,这与J公司举证证明的损失是基本相当的,其自由裁量权的行使并不违反法律规定和本案现有证据证明的事实。
    四、心得体会
    此案的成功代理,使我对中国特色社会主义法律工作者的特殊性有了更深的认识。一言以蔽之就是“沟通”。此案之所以能较好的达到委托人的目的,就是得益于与法官的沟通。首先,我们要认识到,在中国法制社会执业的特殊性,才能自觉地、主动地、想方设法地去与法官沟通,当然这还仅仅只是一个合格的中国律师,真正的优秀律师是能使法官接受自己的代理意见,此其一。
    其二,作为社会人,都有“做事一阵子,做事一辈子”的永恒主题。做为社会法律工作者的律师,个人的品德尤为重要,口碑好,走到哪里都行得通,你的个人品质被人认可,人家才愿意与你接触,才听得进你的意见,否则你的观点再正确,人家听不进,抑或听都不听,甚至反感,这样的律师在中国执业恐怕会是一事无成。
    其三,律师应具备两个特点:一是,对每接的一个案或法律事务,首要的问题是在整体、宏观上有个把握,如何走势,达到什么目的,才能决定重点放在何处,决定取舍,不纠缠于无碍大局的枝节;二是,律师的应变能力,细节决定成败,在案件材料上如何把关自不待说,光说与法官的接触,要做到见微知著,所谓眼眨眉毛动,一个面部表情,一句不经意的话,一个微小的动作,你都要很敏感,最终捕捉到对方的心理。这不是书本上的东西,读懂、背得出都无济于事,必须在长期的社会实践中用心体验并积累,非深厚的社会阅历是不可能做得到的。
 
 
作者简介:
湖南湘晋律师事务所
姓名:王湘屏 律师(党支部书记、首席合伙人)
手机:18975277148  电话:0731-58219114
Q  Q:2213666152   邮箱:2213666152@qq.com
系2012年湖南省创先争优活动优秀共产党员、湖南省律师行业政府法律顾问人才库备选人才、第七届湖南省律师协会理事、第四届湘潭市律师协会律师法律惩戒委员会主任、湘潭市第四届仲裁委员会仲裁员
 
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